《勞動合同法》確立了競業(yè)限制制度，該項制度對保護用人單位的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密具有重要意義。但由于法律規(guī)定過于簡單，司法實踐中諸多問題因法律沒有規(guī)定而分歧很大，導(dǎo)致裁判結(jié)果不一，影響了法律的威嚴性，不利于優(yōu)化營商環(huán)境。本文選擇了三個典型問題予以探討。

一、在職期間勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任

《勞動合同法》第二十四條第二款規(guī)定競業(yè)限制期限不得超過二年?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（下稱“《司法解釋（四）》”）第八條規(guī)定勞動合同解除或者終止后，用人單位需按照約定及時支付勞動者經(jīng)濟補償，如超過三個月未支付，勞動者有權(quán)請求解除競業(yè)限制協(xié)議。根據(jù)上述法律及司法解釋規(guī)定，用人單位與勞動者雙方履行競業(yè)限制義務(wù)自勞動合同解除或終止后起算。但是，實踐中不少勞動者在職期間（即與用人單位尚未解除或終止勞動合同），就私下注冊成立與用人單位有競爭業(yè)務(wù)的公司，或在請假期間、甚至不辭而別到與用人單位業(yè)務(wù)有競爭的公司就職。這種情形下，勞動者應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任？現(xiàn)行法律法規(guī)并無規(guī)定。

筆者認為，勞動者在離職后的競業(yè)限制期內(nèi)違反競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任，如在職期間違約，更應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。深圳中院在2015年9月2日發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第106條第2款規(guī)定“勞動者在職期間違反競業(yè)限制義務(wù)，用人單位依據(jù)雙方約定要求勞動者支付違約金的，應(yīng)予支持?！睆V東高院對深圳中院的該裁判規(guī)則予以認可。深圳中院的該裁判指引及廣東高院的肯定態(tài)度對優(yōu)化當?shù)氐臓I商環(huán)境具有重要意義。

二、用人單位關(guān)于勞動者違約的舉證程度問題

勞動者競業(yè)限制義務(wù)主要有兩項，一是在約定的期限內(nèi)向用人單位報告就業(yè)情況；二是在約定的期限內(nèi)不得到競爭單位工作，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，用人單位如果向裁審機構(gòu)主張權(quán)利，要求追究勞動者的違約責(zé)任，首先應(yīng)當對勞動者的違約行為承擔(dān)舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)舉證不能、面臨敗訴的風(fēng)險。實踐中，勞動者在競業(yè)限制期內(nèi)有無按照協(xié)議約定履行了報告義務(wù)，以及勞動者有無以自己名義或親屬名義注冊成立公司生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、同類業(yè)務(wù)，這個較容易舉證。違反競業(yè)限制協(xié)議的普遍情況是勞動者在與原單位有競爭關(guān)系的單位任職，此類證據(jù)非常難找。實踐中，用人單位能提交一些證據(jù)，但這些證據(jù)往往都不是直接證據(jù)。這就涉及用人單位的舉證程度問題。

通過中國裁判文書網(wǎng)檢索到2019年深圳中院判決的用人單位訴勞動者請求支付違反競業(yè)限制違約金的案件共14宗，有4件未獲得支持。因此，關(guān)于勞動者違約的舉證程度，筆者認為，一方面司法裁審人員應(yīng)當樹立謙抑、審慎、善意的裁審理念，加大產(chǎn)權(quán)司法保護力度。另一方面，用人單位無法獲得競業(yè)限制對象在競爭單位的勞動合同、工資發(fā)放憑證、五險一金記錄、納稅憑證等直接證據(jù)，但如果提交了競業(yè)限制對象長期持續(xù)出入競爭單位的證據(jù)（如視頻），或有競業(yè)限制對象以競爭單位名義從事相關(guān)業(yè)務(wù)的證據(jù)（如代表競爭單位參會），或競爭單位有對競業(yè)限制對象的宣傳載體，或競業(yè)限制對象參加競爭單位的活動的圖片等等，而競業(yè)限制對象對此不能做出合理解釋或雖有合理解釋卻不能提供證據(jù)支持，裁審人員就應(yīng)大膽認定競業(yè)限制對象已經(jīng)構(gòu)成違約，并裁判其按照競業(yè)限制協(xié)議向用人單位支付違約金。

三、勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金調(diào)整問題

《勞動合同法》第23條規(guī)定了用人單位可以要求違約勞動者按照約定支付違約金，但對違約金金額或與經(jīng)濟補償金的倍數(shù)關(guān)系并無規(guī)定。關(guān)于如何確定違約金實踐中爭議較大。

《勞動合同法》規(guī)定，訂立合同應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用原則。簽訂競業(yè)限制協(xié)議的勞動者都是企業(yè)的高級管理人員和高級技術(shù)人員，相比較于普通勞動者，擁有更多的職業(yè)經(jīng)歷和專業(yè)知識，對競業(yè)限制協(xié)議有更好的理解能力，不存在任何脅迫和欺詐，充分體現(xiàn)了平等自愿、協(xié)商一致的原則。實踐中，雙方當事人對競業(yè)限制協(xié)議的法律效力并不存疑。裁審人員也確認協(xié)議的法律效力。既然協(xié)議具有法律效力，違約方應(yīng)當按照約定承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)打折。如果競業(yè)限制協(xié)議約定的違約金畸高，如不調(diào)整顯失公平，即使裁審人員不得不行使自由裁量權(quán)，也應(yīng)非常慎重?？删C合考量用人單位針對勞動者掌握的技術(shù)投入的成本、勞動者掌握的商業(yè)秘密的市場價值、用人單位支付勞動者的薪酬、補償金支付情況、勞動者主觀過錯程度等各方面因素酌情調(diào)整，但應(yīng)以勞動者書面申請為前提，而不應(yīng)主動調(diào)整。

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